El Tribunal Supremo (TS) ha desestimado el recurso del Gobierno andaluz contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), de 6 de agosto, que denegó la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de la Consejería de Salud y Familias consistente en «limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y hostelería con música» a las personas que pudiesen acreditar un certificado Covid digital de la Unión Europea (UE) o un test de antígenos o PCR negativos realizados en las últimas 72 horas.
El Supremo comparte con el TSJA la falta de justificación apropiada de la medida propuesta, que se postulaba de forma general para todo el territorio andaluz, para todos los municipios de la Comunidad con independencia de la tasa de incidencia, sin vinculación a su situación sanitaria y a su evolución, según la sentencia facilitada por el TS.
Asimismo, el Alto Tribunal coincide con el TSJA en que no se habían justificado en este caso la idoneidad y necesidad de las medidas. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía entendía que era competente para analizar dicha ratificación judicial, puesto que la medida de implantar el pasaporte Covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal.
La Junta de Andalucía interpuso un recurso de casación contra el citado auto alegando que «infringía los artículos 43 de la Constitución y 55.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía». La resolución impugnada «sienta una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales», ya que la Comunidad Autónoma «no podría adoptar la medida sanitaria de limitación del acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de música».
Para ello, el Alto Tribunal andaluz basaba su decisión en el hecho de que «implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible», y con el principio de no discriminación, «al establecer un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado».
El auto señalaba que la medida planteada por el Gobierno andaluz «no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que, lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio, puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada».
Al respecto, el Ministerio Fiscal asegura que la medida restrictiva se ha convertido en general, para todo el territorio, «proyectándose para toda Andalucía, un territorio extenso y en situaciones muy dispares», según consta en el auto del TS, que añade que «no se trata de una medida puntualmente indispensable para salvaguardar la salud pública en un espacio determinado donde concurre una condición social de convivencia, sino más bien de una medida preventiva».
MEDIDAS SEVERAS Y DE TOTAL ALCANCE
La Sala manifiesta en su sentencia que medidas sanitarias como las consideradas, «precisamente por su severidad y por afectar a toda la población andaluza, inciden restrictivamente en elementos básicos de la libertad de circulación y del derecho de reunión».
Añade la sentencia del Supremo que en el escrito de interposición del recurso «no se aportan datos no argumentos suficientes que contradigan los razonamientos en los que se apoya el auto».
«Aunque la medida diseñada se apoya en un informe técnico de la Dirección General de Salud Pública, dicho dictamen no permite entender la proporcionalidad de dicha medida». «Tampoco se motivan las razones por las que se circunscribe la exigencia documental o a través de pruebas exclusivamente a los locales de ocio con música, y no a otros similares o con semejante problemática, sin describir ni detallar los datos objetivos sobre la incidencia de los contagios que conducen a ceñir el objeto de la medida».
