Magistrados conservadores del Tribunal Constitucional (TC) han emitido un voto particular para desmarcarse de la sentencia que avala la ley del aborto del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero por considerar que la corte de garantías comete un «exceso» al «reescribir» la Carta Magna para crear un nuevo derecho de la mujer, al tiempo que advierten de que el fallo envía el «inaceptable mensaje» de que, si se recurre, la nueva ley del aborto, aprobada el pasado febrero, «no merecerá censura».
El voto, firmado por los magistrados Enrique Arnaldo, Ricardo Enríquez y César Tolosa, pero que según informó el TC también apoya su compañera Concepción Espejel, formando los cuatro el bloque conservador del TC, argumenta que en realidad el Constitucional tendría que haber declarado que el recurso presentado por el PP en 2010 perdió su objeto casi totalmente -salvo dos artículos- y, en consecuencia, haberse pronunciado únicamente sobre esos dos preceptos concretos.
En el escrito, los tres magistrados critican que el TC sí aprecia la pérdida sobrevenida de objeto respecto al artículo 13.4 -el que inicialmente permitía abortar a las menores de 16 y 17 años sin consentimiento de sus padres- porque fue derogado por la reforma efectuada en 2015 por el Gobierno de Mariano Rajoy pero, en cambio, no haga lo propio con el conjunto de artículos afectados por la nueva ley del aborto, del pasado 28 de febrero.
A su juicio, la sentencia no explica «convincentemente» las razones para hacer esta «incongruente distinción». El fallo razona que no declara esa pérdida sobrevenida de objeto respecto a la nueva ley porque cuando el Pleno del TC acordó avalar la del 2010, el 9 de febrero, aún no había quedado aprobada en Cortes Generales. Frente a ello, los tres magistrados matizan que lo que se decidió ese día fue el cambio de ponente, pero que el debate sobre el borrador que se aprobó tuvo lugar el 9 de mayo, «más de dos meses después de la entrada en vigor» de la última reforma.
«Lo que hacía inexcusable tener en cuenta dicha reforma en cuanto a la pervivencia del presente recurso de inconstitucionalidad, atendiendo a la consolidada doctrina de este tribunal al respecto, conforme a la cual, en los recursos de inconstitucionalidad basados en motivos sustantivos la modificación, derogación o pérdida de vigencia de la norma que se recurre produce la extinción del proceso», afirman.
Arnaldo, Enríquez y Tolosa entienden que, «la no declaración, como era procedente, de la pérdida de objeto responde a la voluntad de dar respuesta en todo caso, por más que el legislador haya decidido la modificación sustantiva de los preceptos de la ley aquí impugnados».
Avisan además de que, «al enjuiciar, indebidamente, no unos concretos preceptos legales impugnados, sino un determinado ‘modelo legal‘», la sentencia «pretende enviar un inaceptable mensaje prospectivo: la nueva Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que modifica la Ley Orgánica 2/2010, manteniendo el modelo de plazos, no merecerá censura de inconstitucionalidad caso de que sea impugnada».
Al hilo, señalan que, de la misma forma que «el objeto de enjuiciamiento en esta sentencia no puede alcanzar a preceptos que en este momento ya no están vigentes», tampoco puede aprovecharse la misma para «hacer declaraciones que prejuzguen o anticipen decisiones sobre preceptos no impugnados en este recurso de inconstitucionalidad».
Es más, alertan de que «la sentencia acomete una construcción dogmática que incurre en el claro exceso de pretender limitar las legítimas opciones del legislador en la regulación del grave conflicto jurídico que la interrupción voluntaria del embarazo supone».
«Desaparece de este modo la pluralidad de opciones que la Constitución abre al legislador, que no es, en definitiva, más que la expresión del pluralismo político como valor superior del ordenamiento«, denuncian.
Una vez asentado que, en su opinión, el TC no debería haberse pronunciado sobre el grueso de la ley de 2010, los magistrados exponen que no están de acuerdo con la sentencia porque crea «un nuevo derecho categorizado como fundamental» incurriendo así en un «exceso de jurisdicción».
«La Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho, así como tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete», sostienen.
A este respecto, manifiestan que «la realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de estas, pero para ello está prevista la reforma constitucional».
«Ni el legislador ni este tribunal pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes alternativos. De otro modo, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución», dicen.
Para los magistrados firmantes, «el TC debe limitarse, al llevar a cabo el enjuiciamiento de una ley, a examinar si la concreta opción legislativa plasmada en la ley impugnada respeta o contradice la Constitución».
También censuran «la interpretación reduccionista de la objeción de conciencia» que hace la sentencia. El fallo fija que solo puede esgrimirla el personal sanitario que practica intervenciones clínicas directas y que debe manifestarse anticipadamente y por escrito.
Aunque Arnaldo, Enríquez y Tolosa creen que en este extremo el recuro ‘popular’ también habría perdido su objeto, precisan que, «de poder ser enjuiciado», no comparten la posición mayoritaria porque creen que «impide ejercer su derecho a la objeción de conciencia incluso a quienes realizan actuaciones clínicas auxiliares en la práctica de la interrupción voluntaria del aborto«.
