El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha determinado que no pueden mantenerse en Euskadi el toque de queda nocturno, los confinamientos perimetrales autonómico o municipales, ni el límite de agrupaciones de cuatro personas, al considerar que el ordenamiento jurídico no permite a las comunidades autónomas restringir derechos fundamentales de forma general fuera del estado de alarma, que decae el próximo domingo.
No obstante, abre la puerta a la posibilidad de que el Ejecutivo vasco pueda limitar los grupos de personas en ámbitos como el de la hostelería o el deporte, aunque precisa que, en todo caso, están prohibidas por normativa sectorial actividades como los ‘botellones’.
Esta es la respuesta que ha dado la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJPV a la autorización previa que había solicitado el Gobierno Vasco a las medidas que preveía establecer en el decreto que elaborará esta tarde. El Tribunal va, de esta forma, más allá del informe aportado por la Fiscalía que no consideró que la restricción de grupos a cuatro personas conculcara el derecho de reunión previsto en la Constitución.
El borrador del decreto planteaba, entre otras cosas, que, cuando la tasa de incidencia acumulada de contagios por covid-19 en 14 días en el conjunto de Euskadi sea superior a 200 por cada 100.000 habitantes, se determinará el cierre territorial perimetral de la Comunidad Autónoma.
También proponía que se procedería al confinamiento municipal en las poblaciones de más de 5.000 cuando la tasa supere la tasa de 400 casos por cada 100.000 habitantes, y en las localidades más pequeñas en las que se superen los parámetros establecidos por la Dirección de Salud Pública. El texto, añadía que se limitaría la movilidad nocturna entre las 22.00 horas y la limitación de los grupos a cuatro personas, sin incluir convivientes.
El auto de la Sala de lo Contencioso administrativo, que rechaza estas restricciones, basa su argumentario en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública cuyo artículo 54 y a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
RESTRICCIONES POR LEY ESTATAL
El TSJPV apunta que es la autoridad sanitaria competente «quien puede y debe adoptar las medidas que se consideren necesarias en el caso de la existencia de un riesgo para la salud de carácter transmisible», y precisa que «sólo por Ley del Estado pueden establecerse limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales».
En cuanto a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, recuerda que esta habla del control de enfermedades transmisibles, «con posibilidad de adopción de medidas preventivas generales, medidas de control de enfermos y personas relacionadas con los mismos, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
En todo caso, el auto destaca que «a quien no se dirige es a un colectivo de ciudadanos indeterminado y que no pueda afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto» con estos.En este sentido, advierte de que «no puede perderse de vista que, en la interpretación de restricciones de derechos fundamentales, se ha de ser estricto, no voluntarista».
Además, añade que no se puede desconocer la «grave crisis sanitaria que puede justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, en abstracto», pero apunta que «habrían de ser adoptadas conforme a derecho, bien con una ley que las contemple y posibilite, bien mediante los mecanismos constitucionalmente previstos para dar base jurídica a dichas restricciones y con las garantías que los mismos prevén».
El tribunal vasco destaca que la Ley alude a medidas como «la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y otras, que no se especifican».
En su opinión, las restricciones que se tomen deben ser «de análoga naturaleza pues, en caso contrario, no tendrían cobertura legal». «No cabe es acordar cualquier medida imnominada de cualquier clase y,mucho menos, si se trata de medidas limitativas de derechos fundamentales», asevera.
En esta línea, el TSJPV cree que el Gobierno Vasco no puede, sin estar vigente el estado de alarma, decretar el mantenimiento de limitaciones a la movilidad nocturna –establecida en Euskadi entre las 22.00 horas y las 6.00 horas– o los cierres perimetrales, tanto de la Comunidad Autónoma como municipales.
LÍMITE DE CUATRO PERSONAS
En lo relativo a la restricción del límite de agrupaciones de personas a un máximo de cuatro, sin contar convivientes, que el Gobierno Vasco pretendía mantener, recuerda que la Fiscalía no se opuso a ella, al considerar que no afectaba al derecho fundamental de reunión «ya que la limitación no se vincula al ejercicio de la libertad de opinión y manifestación».
Sin embargo, el Tribunal apunta que, en esta restricción, el borrador de decreto «no distingue espacios públicos o privados ni el objeto de la agrupación». En su opinión, la libertad de opinión «no sólo se ejerce por el cauce previsto en la Ley Orgánica 9/1983 que exige comunicación previa de la reunión si se superan las 20 personas», sino que «esta libertad de opinión puede ejercerse ante familiares, allegados, amigos,etc.
Por ello, estima que «limitarlo a cuatro personas no convivientes afecta al derecho fundamental de reunión, y más si no hay distinción alguna entre espacios públicos y privados».
Sin embargo, precisa que «la no autorización» no implica que no sea posible «como se ha hecho», fijar límites en el desarrollo de actividades como la hostelería, deportes, etc «que, por sí, no afectan a derechos fundamentales».
Además, considera que la agrupación de personas «ha de tener un fin lícito», por lo que no cabe el desarrollo de actividades prohibidas por normativa sectorial, entre las que cita los denominados ‘botellones’. Por último, recuerda que se deben atender «las exigencias establecidas en las normas sanitarias», como uso de mascarillas o el distanciamiento social.
REFLEXIONES SOBRE LA LEY
El auto también realiza una reflexión sobre la expresión de artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 que se refiere a la posibilidad de que la autoridad sanitaria tome las medidas ‘necesarias’ en caso de riesgo de carácter transmisible, porque, a su entender, «representa un cajón de sastre carente de precisión, que podría afectar con carácter general a un amplio número de ciudadanos y a cualquier derecho fundamental».
«Es una regulación que carece de precisión al limitarse a apoderara la autoridad sanitaria sin señalar limitación alguna a las medidas ni garantías a respetar lo que es contrario a doctrina del Tribunal Constitucional», asegura.
Por otro lado, remarca que «la legitimidad constitucional de la limitación de los derechos fundamentales no puede venir amparada por la mención al interés público por sí misma, ya que la posterior ratificación judicial «no podría cubrir una restricción de derechos fundamentales acordada al amparo de dicha habilitación en blanco».
«En definitiva, nuestro actual ordenamiento jurídico no permite que las Comunidades Autónomas puedan acordar, fuera del estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado», concluye. El auto puede ser recurrido en reposición ante la misma Sala de lo Contencioso administrativo en el plazo de cinco días desde su notificación.
