El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación de la Comunidad de Madrid y avala el tipo reducido del 4% en el ITP con el tercer hijo concebido (STS 1060/2026, de 24 de septiembre).
EN 30 SEGUNDOS
- ¿Qué ha resuelto el tribunal? La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, desestima el recurso de la Comunidad de Madrid y confirma el tipo reducido del 4% en el ITP para una familia cuyo tercer hijo estaba concebido al comprar la vivienda habitual.
- ¿Qué base jurídica aplica? Artículo 29 del Código Civil, artículo 39 de la Constitución y Ley 40/2003 de Protección a las Familias Numerosas, con interpretación conjunta y criterio teleológico.
- ¿Qué impacto tiene? Desplaza el criterio formal del título oficial y abre la vía de la devolución de ingresos indebidos a contribuyentes en idéntica situación, con voto particular contrario.
El litigio: de la compra de la vivienda al recurso de casación
El origen del conflicto es una compraventa formalizada el 24 de junio de 2020. Un matrimonio casado en régimen de separación de bienes adquirió su vivienda habitual por 545.000 euros. Cada cónyuge compró la mitad del inmueble y liquidó 16.350 euros de ITP, aplicando el tipo general del 6% sobre una base imponible individual de 272.500 euros. La mujer estaba embarazada de su tercer hijo, pero el nacimiento se produjo con posterioridad a la escritura pública.
Tras el parto, la contribuyente solicitó la devolución de los ingresos que consideraba indebidos e invocó el tipo reducido del 4% previsto para las familias numerosas. La diferencia entre ambos tipos ascendía a 5.450 euros respecto de su mitad del inmueble. La Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid rechazó la solicitud porque, en el momento de la compraventa, la familia no contaba con tres hijos nacidos. El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid estimó la reclamación.
El TSJ de Madrid confirmó ese criterio en marzo de 2025. La Comunidad de Madrid interpuso entonces recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que ahora lo desestima. La Sección Segunda, integrada por siete magistrados, ha dictado la resolución con ponencia de Esperanza Córdoba Castroverde y un voto particular discrepante de Rafael Toledano Cantero.
El fallo: artículo 29 del Código Civil y protección constitucional de la familia
El eje del razonamiento es el artículo 29 del Código Civil: el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca en las condiciones previstas legalmente. La Sala extiende esa ficción legal a la esfera tributaria de los progenitores y sostiene que la protección alcanza a la familia cuando permite reducir los tributos derivados de la adquisición de la vivienda habitual. Añade que las necesidades de vivienda de una familia numerosa no surgen exclusivamente después del alumbramiento, sino que pueden aparecer durante el embarazo.
La Sala rechaza la interpretación estrictamente literal del concepto de familia numerosa y recuerda que el título oficial tiene carácter acreditativo y no constitutivo: sirve para demostrar una condición cuyos requisitos materiales deben concurrir, pero no la crea. La sentencia delimita el alcance de la doctrina y precisa que se circunscribe a este beneficio concreto del ITP, sin reconocer automáticamente al concebido la condición de hijo nacido en otros impuestos o situaciones jurídicas.
El Supremo convierte el artículo 29 del Código Civil en el criterio de imputación temporal del beneficio fiscal en el ITP por familia numerosa.
La decisión no es unánime. El magistrado Rafael Toledano Cantero formula un voto particular en el que sostiene que debió estimarse el recurso autonómico. Considera que el precepto civil protege los derechos del concebido, pero no permite extender automáticamente un beneficio fiscal a los progenitores, y que la Ley de Protección a las Familias Numerosas exige tres hijos nacidos salvo equiparaciones expresas. Advierte de que la ampliación del concepto por vía judicial puede exceder la función jurisdiccional e invadir materia reservada al legislador.
La mayoría sostiene, frente a esa tesis, que la interpretación favorable a la familia es compatible con la legislación vigente y con la finalidad del artículo 39 de la Constitución, que obliga a los poderes públicos a proteger social, económica y jurídicamente a la familia. El fallo interpreta conjuntamente la Ley 40/2003, el Código Civil y el precepto constitucional.
La Doctrina del Tribunal
Se fija así una regla de imputación temporal: el requisito de familia numerosa se verifica en la fecha del devengo del impuesto, pero se entiende cumplido si el tercer hijo estaba concebido y nace con vida. No se trata de una equiparación general del concebido al nacido, sino de una interpretación teleológica del beneficio, anclada en el artículo 29 del Código Civil y en el mandato de protección del artículo 39 de la Constitución.
El criterio anterior, sostenido por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid y por la práctica administrativa de otras comunidades, exigía el título de familia numerosa en el momento de la compraventa. El Tribunal Supremo desplaza ese formalismo hacia una comprobación material de los requisitos, con apoyo en la jurisprudencia civil sobre el nasciturus y en la naturaleza declarativa, no constitutiva, del título oficial.
Los efectos alcanzan a todos los contribuyentes que hayan adquirido vivienda habitual con el tipo general en situación de embarazo del tercer hijo y hayan obtenido después el título. Los litigios potenciales se reconducen a la vía de la devolución de ingresos indebidos, con el plazo de prescripción cuatrienal del artículo 66 de la Ley General Tributaria como límite. El fallo no resuelve los supuestos de gestación no culminada ni los de adopción o acogimiento, materias con reglas propias.
La sentencia agota la vía judicial ordinaria. El voto particular de Toledano Cantero deja abierta la posibilidad de una futura corrección legislativa que aclare el cómputo del hijo concebido en los beneficios fiscales autonómicos sobre la vivienda. Las consecuencias prácticas inmediatas se limitan al caso examinado y a los procedimientos con idéntico presupuesto de hecho.
FICHA DEL CASO
- El caso: Recurso de casación contencioso-administrativo contra la liquidación de ITP de una vivienda habitual adquirida al 6% solicitando el tipo reducido del 4% por familia numerosa.
- Datos importantes: STS 1060/2026, artículos 29 del Código Civil y 39 de la Constitución, Ley 40/2003; cuantía discutida de 5.450 euros; fallo por mayoría con voto particular de Rafael Toledano Cantero.
- Fecha de los juicios: compraventa de 24 de junio de 2020; sentencia de 24 de septiembre de 2026; difusión pública el 9 de noviembre de 2026.
- Personas acusadas y por qué: N/A. No es un proceso penal, sino un litigio tributario entre una contribuyente y la Administración autonómica.
